כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסדרים בין מובילים באוויר), התשס"ט-2008 (להלן: "פטור הסוג"), הכניסו לתוקף תיקון לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן:"החוק"), שהחיל, לראשונה, פיקוח תחרותי על הסכמים בין חברות תעופה.  

פטור הסוג נועד לפטור חלק מן ההסדרים הכובלים שקיימים בין חברות תעופה, שעל פניהם אינם פוגעים בתחרות ובצרכנים ואף נחשבים בדרך כלל כיעילים ומועילים לצרכן, זאת, בין היתר, כדי לאפשר ודאות רבה יותר לחברות התעופה ושלא להכביד על מהלך העסקים שלהן. כך לדוגמא, מתיר פטור הסוג הסדרים הנוגעים לתפעול טכני ותחזוקת מטוסים, הסדרי חכירה, הסדרי הנוסע המתמיד וכן הסכמי קישוריות המאפשרים לחברות התעופה לשתף פעולה ולהציע ללקוחותיהן טיסות המשך ליעד אליו הן לא טסות בעצמן.

פטור הסוג מבחין בין הסכמים שאינם פוגעים בתחרות, כמובא לעיל, לבין הסכמים מסחריים שאינם עומדים בתנאי פטור הסוג וטעונים אישור של הממונה על ההגבלים העסקיים.

הסדר לשיווק קיבולת טיסה (הסדר בין חברות תעופה לפיו משווקת חברת תעופה מושבים בטיסה המופעלת על ידי חברת תעופה אחרת) וכחלק ממנו הסדר קוד משותף (הסדר בין חברות תעופה לפיו יכולה חברת תעופה לעשות שימוש בקוד הטיסה הנקוב שלה בטיסה שמפעילה חברת תעופה אחרת), הידועים כהסכמי קוד-שייר, הינם, בד"כ, הסכמים מסחריים שאינם מצויים בגדרי פטור הסוג ודורשים אישור, הן מאחר וחל הסייג כי ההסדר נוגע לקו הישיר שבין נמלי הבית של חברות התעופה והן מאחר וההסדר כולל כבילה בנוגע לאחד מאלה: מחיר, כמות או איכות השירות, תדירות, חלוקת השוק, הימנעות מאספקת שירות, שיעור רווחים ומניעה או הגבלה של התקשרות אחד הצדדים עם צד ג'.       

אבחן כעת כמה מהשיקולים להם נדרש הממונה על ההגבלים העסקיים בבואו לקבוע האם הסדר קוד שייר מסוים מהווה פגיעה של ממש בתחרות או שמא ראוי להעניק את הפטור המבוקש:

ככלל, הסדר קוד שייר מצמיח תועלת רבה לחברות התעופה, אך גם לציבור הנוסעים. ההסדר מאפשר יצירת רשת נתיבים עבור לקוחות חברות התעופה, מאפשר ערוץ שיווק נוסף לטיסות חברות התעופה וכן הרחבת מגוון כרטיסי הטיסה אותם ניתן להציע ללקוחות. למשל, ההסדר מאפשר טיסה הלוך עם אחת מחברות התעופה וחזור עם אחרת. הסדר קוד שייר מאפשר גם מגוון רחב יותר של מועדי טיסה, דבר שעשוי להביא לצמצום זמן ההמתנה של נוסע לטיסת המשך. יש אפוא לבחון היטב באיזה הסכם מדובר.

הסכם בו חברת תעופה רוכשת כמות נתונה של מושבים ממתחרתה בקו ולוקחת לעצמה את הסיכון שבמכירתם הלאה לצרכן מעורר פחות חששות תחרותיים לעומת הסכם לפיו רשאית חברת תעופה לרכוש מאחרת מושבים על בסיס מקום פנוי ולהחזירם ללא כל עלות במידה שאינה מצליחה למכור אותם. הסכם כמו האחרון עלול לגרוע מן התמריצים של חברות התעופה לקיים תחרות ביניהן בקו. כך הדבר גם לגבי הסדר בו חברת תעופה מקבלת עמלה בשיעור מסוים מחברת התעופה שמפעילה את הטיסה. במקרה כזה יש לבחון האם ההסדר כולל בחובו כבילות נוספות לגבי מחירים, לוחות זמנים ופרסום משותף.

אינדיקציה נוספת למידת השפעתו של הסדר על התמריצים של חברות התעופה בקו מסוים מצויה בשיעור המושבים המוחלפים מסך ההיצע המושבים בקו. ככל ששיעור המושבים המוחלפים ביחס לסך המושבים שכל חברת תעופה מציעה בקו קטן יותר, כך פוחת החשש שההסדר פוגע בתמריצים של חברות התעופה להתחרות ביניהן על איכות השירות או על אופן הפעלת הטיסות בקו. 

מערך הטיסות הבינלאומיות הסדירות מוסדר בשורת הסכמי תעופה בילטראליים בין מדינה למדינה. בהתאם להסכמים אלה, קיימת לכל מדינה שהיא צד להסכם הזכות לבחור את חברת התעופה או חברות התעופה שתממשנה את זכויות התעופה הסדירה המוקנות בהסכם.

יש לבחון האם ההסכם הבילטראלי מאפשר למנות חברת תעופה נקובה נוספת מכל אחת מן המדינות. קרי, האם קיים מצב בו כניסת מתחרים נוספים לקו היא אפשרית ותלויה בשיקוליהם הכלכליים של אותם מתחרים שאינם צד להסדר בין שתי חברות התעופה הספציפיות.

בנוסף, יש לבדוק האם מגבלת סך הטיסות השבועיות לחברות התעופה מכל מדינה בהסכם הבילטראלי גבוהה באופן משמעותי ממספר הטיסות המופעלות היום על ידי חברות התעופה הנקובות. משמעות הדבר היא שחברות תעופה שתבקשנה להיכנס לקווים הללו תוכלנה על פי ההסכם הבילטראלי לקבל מספר תדירויות משמעותי.

הסכם בילטראלי שאינו מגביל את מספר חברות התעופה הנקובות שכל מדינה רשאית למנות, שאוסר על הצדדים להגביל קיבולת, תדירות או סוג ואינו יוצר חסמי כניסה בפני חברות תעופה נוספות המבקשות לפעול בין המדינות, הנו בעל משקל גבוה לעניין דנא.

שיקול נוסף הינו, האם קיימות נוסף על הטיסות הישירות גם טיסות שכר בהיקף לא זניח, אשר מרסנות במידת מה את יכולתן של חברות התעופה להעלות מחיר או לצמצם תפוקה, ולו בנוגע לחלק מן הנוסעים בקו, בין אם הוא צרכן "רגיש מחיר" ובין אם צרכן "רגיש זמן". קיומה של מידת תחליפיות גבוהה הינה חשובה ביותר. 

ראוי לזכור, כי עצם ההסכמה על שיתוף פעולה בשיווק טיסות וקיום הסדרים שמטרתם הפחתת עלויות של חברות התעופה אינם מלמדים על אופיים של ההסדרים והשלכותיהם התחרותיות, וככל שלאחר בחינת השיקולים הנ"ל נמצא כי אין בהסדר משום פגיעה של ממש בתחרות בשוק הרלוונטי, אזי יש מקום להעניק פטור. בפני חברות תעופה שהסכם כובל ביניהן לא קיבל פטור שמורה הזכות להגיש ערר על החלטת הממונה או להגיש בקשה לאישור ההסדר בבית הדין להגבלים עסקיים.

כל המידע המוצג במאמר הינו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית ו/או כדי ליצור יחסי עו"ד-לקוח מכל סוג שהוא. המחבר אינו נושא באחריות כלשהי כלפי מאן דהוא והלה נדרש לקבל עצה מקצועית, פרטנית ויסודית לנסיבות המקרה שלו, לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים ו/או המצורפים להם.