סעיף 14(ה)(ב)(1) לחוק הגנת הצרכן קובע כי משבוטלה עסקת מכר מרחוק כדין, "יחזיר העוסק לצרכן, בתוך 14 ימים מיום קבלת ההודעה על הביטול, את אותו חלק ממחיר העסקה ששולם על ידי הצרכן, יבטל את חיובו של הצרכן בשל העסקה ולא יגבה מהצרכן סכום כלשהו, זולת דמי ביטול בשיעור שלא יעלה על 5% ממחיר הנכס נושא החוזה או העסקה, או 100 שקלים חדשים, לפי הנמוך מביניהם".

מכאן עולה השאלה מהי "עסקה" לצורך דמי ביטול עסקת מכר מרחוק של שירותי תיירות לפי חוק הגנת הצרכן? האם ההזמנה בכללותה או כל הזמנה בנפרד? האם העסקה היא עם הנוסעים כולם באותה הזמנה וניתן לגבות סך כולל של 100 ₪ או שקיימת עסקה נפרדת עם כל נוסע באותה הזמנה וניתן לגבות מכ"א 100 ₪? או שמא כל חיוב מהווה "עסקה"?

הנושא לא היה ברור ולא הוסדר, הדעות היו חלוקות מאוד, ובתי המשפט בערכאות השונות פירשו את הוראות החוק באופן שונה בכל פעם מחדש. ביום 13.04.2014 נראה היה כי בית המשפט העליון הכריע בסוגיה במסגרת ברע"א 3429/13 ישי רז נ' גוליבר תיירות בע"מ ואח' (להלן: "עניין גוליבר"), אולם ביום 17.08.2014 נקבעה הלכה חדשה בהרכב של 3 שופטים במסגרת ע"א 7187/12 עו"ד ליאור צמח נ' אל על נתיבי אויר לישראל (להלן: "עניין אל-על").  

"עסקה" מוגדרת בסעיף הפרשנות לחוק הגנת הצרכן בזו הלשון: "מכירת נכס או מתן שירות". תקנה 5 לתקנות הגנת הצרכן (ביטול עסקה), התשע"א – 2010, קובעת כי אם ביטל הצרכן את הסכם הרכישה, רשאי העוסק לגבות מהצרכן דמי ביטול בשיעור של 5% ממחיר הטובין או מערך השירות או 100 שקלים חדשים לפי הנמוך מביניהם.

מעיון ראשון נראה לכאורה, שהמחוקק התכוון לעסקה כולה כעסקה אחת ולשירות במלואו ובכללותו ולא לכל אחד מהשירותים המרכיבים אותו, שהרי אחרת לא היה משתמש במלים "הסכם רכישה", "מערך השירות", "נושא החוזה או העסקה", ולא היה מדגיש כי "לא יגבה מהצרכן סכום כלשהו, זולת...ממחיר...העסקה...לפי הנמוך מביניהם".

פסיקת השופטת ארבל בעניין גוליבר אישרה את ההנחה דלעיל והנחתה מפורשות את הערכאות דלמטה ש"כוונת הסעיף הינה לתשלום דמי ביטול של 5% מכלל העסקה או 100 ₪ עבור כלל העסקה, ללא פירוק לרכיביה, לפי הנמוך מביניהם" וכי "לא ניתן לפרש את המונח צרכן בהקשר הנידון אלא כמי שהתקשר בעסקה מול העוסק."

והנה, בעניין אל-על יוצר השופט רובינשטיין את האיזון הנדרש בפרשנות חוק הגנת הצרכן, כזו שתגן על הצרכן מחד גיסא, אך גם על העוסק בתיירות מאידך גיסא. לדידו, הפתרון נעוץ בפרשנות הלשונית של המונח "חוזה" שבסעיף 14ה(ב)(1) וכן בקביעה שיתר הנוסעים, מלבד המזמין שהתקשר בעסקה מול העוסק, הופכים לצרכנים משלב צריכת השירות ומאחר שכרטיס הטיסה מהווה חוזה נפרד עם כל נוסע שעל שמו הופק כרטיס טיסה, על המזמין לשלם דמי ביטול בנפרד על כל כרטיס.

ודוק: בין המזמין לעוסק נכרת הן חוזה רגיל ביחס אליו והן חוזה לטובת צד ג' בקשר ליתר הנוסעים. לאמור, זכותו החוזית של כל נוסע משתכללת בעת ההתקשרות החוזית בין המזמין לבין העוסק, אך היחסים הצרכניים בין הנוסע לעוסק משתכללים רק בבואו לקבל את השירות. משום כך, חובות הגילוי שחלות על העוסק כלפי הצרכן, חלות רק כלפי הצרכן הרוכש – המזמין – בהתאם לתכלית החוק. חשוב להדגיש, כי אין בכך כדי לגרוע מזכותו של הנוסע לתבוע בגין הפרות עפ"י חוק הגנת הצרכן מפאת התנהלות העוסק לאחר מועד ההתקשרות.

לטעמו של רובינשטיין, גם הפרשנות התכליתית של המונחים "צרכן" ו"עסקה" מובילים לתוצאה זו. כמו כן, הפרשנות המצומצמת שננקטה בעניין גוליבר אמנם מיטיבה עם הצרכן לעניין דמי ביטול, אך בעת ובעונה אחת מצמצמת את מעגל הזכאים להגנת החוק, שהרי כאשר מדובר בשירות אישי הצרכן המשתמש ולא הרוכש יקבל הגנה מכוח חוק הגנת הצרכן. לגישתו של רובינשטיין, "ככל שניתן לבטל רכיב מסוים בתוך הזמנה אחת באופן נפרד, יש לראות רכיב זה כעסקה נפרדת לצורך גביית דמי ביטול". אך האם ניתן להפריד כל חבילת נופש או חבילת תיור? האם ההפרדה לא תהא מלאכותית ותשלום דמי הביטול בגין כל רכיב יהא אמיתי?

הנזק הישיר שנגרם לסוכני הנסיעות כתוצאה מביטול ההתקשרות ברור, אך הוא אינו כלול בחוק. הסוכן משלם לספקים בארצות היעד של חבילות הנופש סכומים שעולים באופן משמעותי על דמי הביטול שנקבעו בחוק, וזאת בנוסף להוצאות הכרוכות בהתקשרות, שלדידו של המחוקק מסתכמות בדמי הביטול שנקבעו. כפי שכבר נכתב, חוק הגנת הצרכן דהיום אינו מתאים ואינו רלוונטי לענף התיירות ביחס לעסקת מכר מרחוק. באשר לתקנות ביטול עסקה רגילה המצב כבר טוב יותר.

הוראות חוק הגנת הצרכן שנועדו להגן על צרכנים בעסקת מכר מרחוק, נועדו להתמודד עם תופעת המכירה של "חתול בשק". הן נועדו לתת מענה לצרכן המזמין דבר אחד מבלי לראותו, ובסופו של דבר מקבל דבר אחר. בעת הזמנת מוצר תיירות, הצרכן ממילא איננו רואה את "המוצר" שהזמין. גם אם הצרכן יושב בסוכנות הנסיעות, הוא אינו יכול לראות יותר ממה שיראה באתר האינטרנט. בעסקאות מסוג זה ממילא אין משמעות רבה לעובדה שהתקיימה "נוכחות משותפת של הצדדים". מסיבה זו, ספק רב אם הצרכן המתקשר בעסקאות לרכישת "מוצרים" מסוג זה, אמנם זקוק לאותה הגנה שבה זוכה צרכן שרוכש טובין בעסקת מכר מרחוק.

הוראת החוק שיש בכוחה להתמודד עם הקשיים המתוארים, יושמה באופן חלקי במסגרת תקנות הגנת הצרכן (ביטול עסקה), התשע"א – 2010. סעיף 14ו לחוק הגנת הצרכן נועד להתמודד עם הכשלים המתוארים, ועם החשש שההוראות הקיימות עשויות לפגוע בענפים מסוימים. הסעיף מסמיך את שר הכלכלה לקבוע הסדרים מיוחדים באשר להחזר כספי ו/או ביטול עסקאות למתן שירותים, ביחס לעסקאות מסוימות. יש הצדקה שייקבע הסדר מיוחד לענף התיירות גם במסגרת עסקת מכר מרחוק ולפיו סוכן הנסיעות יהיה רשאי לנכות מהסכום ששולם דמי ביטול בשיעור שייקבע. לכל הפחות יש לדאוג לאחידות בין התקנות לחוק.

הגדרת דמי הביטול אינה כוללת את ההפסד שנגרם לסוכן הנסיעות, אם אכן נגרם, כתוצאה מאובדן המוצר/השירות עצמו שלגביו נערכה העסקה. הגדרת דמי הביטול עבור ביטול העסקה, איננה מתייחסת לעלות השירות או העסקה. דמי ביטול, כפי שקובעת ההגדרה באופן מפורש, הם ההוצאות הנלוות בלבד לעסקה ("דמי הביטול כוללים הוצאות או התחייבות של העוסק בשל משלוח, אריזה או כל הוצאה או התחייבות אחרת, שלטענת העוסק הוצאו על ידו או שהוא התחייב בהן בשל ההתקשרות בעסקה או בחוזה, או בשל ביטולה").

הכוונה רק להוצאות הנלוות מן הסוג האמור, והן אינן כוללות את עלות השירות. כמו כן, הואיל וסוכן נסיעות מספק שירות ולא נכס, הוא אינו רשאי לפי הדין לתבוע החזר עבור הפסדים כתוצאה מביטול העסקה, וזאת בניגוד לנזקים כתוצאה מאובדן נכס.

לאור הכשלים העולים לכאורה מיישום הוראות החוק ביחס לביטול עסקאות מכר מרחוק שעניינן מתן שירותי תיירות, ראוי שהמחוקק ייתן דעתו לתוצאותיה של ביטול עסקה מסוג זה ולהשלכותיה על העוסקים בענף התיירות.

ספק אם כוונת המחוקק אכן הייתה שהתוצאה תהיה שצרכנים יוכלו להזמין חבילות נופש ולבטלן, במועדים הקבועים לכך בחוק, מבלי לשאת בתוצאות הכלכליות הנובעות מכך. התוצאה תהיה שהנזק שנגרם מאותם ביטולים יגולגל על-ידי חברות התיירות בחזרה אל הצרכנים. אם אמנם יישום הוראות החוק ייפגע בצרכנים, כי אז, כך נראה, הוחמצה מטרתו של חוק הגנת הצרכן.

בהתאם לאמור לעיל, ומכיוון שאין לכך כל אזכור בחוק ו/או בתקנות ביטול עסקה, סוכן הנסיעות אינו יכול לחייב את הצרכן שביטל העסקה בגין טיפול כאמור בנוסף לדמי הביטול. מה שכן ניתן לעשות הנו לאפשר עסקאות רק תקופת זמן מסוימת לפני המועד הקובע ובכך למנוע הפסדים הנגרמים מביטול סמוך מדי למועד, וכן, כמובן, רצוי ואפשרי, לערוך הסכמים מתאימים עם ספקי השירות בעת ביטול עסקה על פי חוק הגנת הצרכן.

ככל שסוכן הנסיעות מעוניין לגבות מהלקוח דמי טיפול על אף ביטול העסקה על ידי הלקוח, יהיה עליו לתמחר את הייעוץ ויתר רכיבי הטיפול שניתנו ללקוח כעסקה נפרדת לחלוטין, תוך שהוא כמובן מיידע ומחתים על כך את הלקוח. רק אז, ככל שהלקוח יבטל את העסקה לרכישת חבילת נופש וכיוצ"ב, לא יוכל להתנער הלקוח מעסקת הייעוץ כאמור.

בעניין אל-על, לשיטתו של השופט רובינשטיין מטרת דמי הביטול בחוק הגנת הצרכן הינה גם הרתעת הצרכן משימוש מופרז בזכות הביטול ועל כן יש לאפשר לגבות דמי ביטול נפרדים בגין כל כרטיס טיסה בנפרד, ובפרט שהדבר כולל גם הוצאות טיפול. אי קביעה שכזו תפר את האיזון שביקש המחוקק להשיג בין האינטרסים של העוסק לאלה של הצרכן ותביא למצב אבסורדי שבו, למשל, ביטול של עשרות כרטיסים ע"י מזמין-נציג של משפחה יסתכם בדמי ביטול של 100 ₪ בלבד.  

כלום ההלכה החדשה הייתה זהה גם באם לא היה מדובר בהליך של בקשה לאישור תובענה ייצוגית? עד כמה נכונה וישימה ההלכה החדשה באשר ליתר העוסקים בענף התיירות ובנוגע לאילו סיטואציות? אליבא דרובנישטיין: "באופן עקרוני אין לדעתי מניעה במקרים המתאימים להידרשות לגוונים של פרשנות בהקשרים שונים, ולא אאריך."   

ברם, בדיון נוסף בעניין אל-על (דנ"א 5783/14 עו"ד ליאור צמח נ' אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ מיום 12.09.2017), בית המשפט העליון מחליט (שלא להחליט באופן מלא בסוגיה), כי דמי הביטול המרביים לפי סעיף 14ה(ב)(1) לחוק הגנת הצרכן שיכול העוסק לגבות עבור ביטולן של עסקאות צרכניות לשירותי תעופה על ידי צרכני שירותי תעופה הם 5% משוויו של כל כרטיס טיסה או 100 ₪, לפי הנמוך מביניהם, עבור כל כרטיס הטיסה. ובאשר לשאלה האם אפשר לפרק עסקאות צרכניות לתת-עסקאות בהתאם למהות רכיביהן לעניין חישוב דמי הביטול – הוחלט שלא לקבוע מסמרות בעניין ולהשאירה בצריך עיון. נראה, איפוא, כי עד להחלטה אחרת בעניין ספציפי שיובא בפני בית המשפט העליון, מלבד ביטול שירותי תעופה כאמור, בביטול של יתר הרכיבים כולם כאחד יוכל העוסק לגבות דמי ביטול מרביים בשווי 5% מסך פעולת הביטול או 100 ₪, לפי הנמוך מביניהם.      

כל המידע המוצג במאמר הינו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית. המחבר אינו נושא באחריות כלשהי כלפי מאן דהוא והלה נדרש לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים ו/או המצורפים להם.